"Entendendo o seu direito"
A análise da lei 13.281/2016 e a nova infração de trânsito diante da recusa em “fazer o bafômetro”.
1-Quais as infrações que o condutor de veículo que dirige sob efeito de álcool ou de outra substância psicoativa poderá ser penalizado?
Ele poderá ser submetido a duas espécies de infrações. Uma de natureza administrativa chamada de infração de trânsito, estabelecido no Código de Trânsito Brasileiro (CTB) em seu artigo 165, cuja pena para a quem comete a infração é o pagamento de multa, como também, poderá ficar sem dirigir por um período de 12 meses, além do recolhimento da carteira de habilitação, o veículo fica retido até que outra pessoa vá buscá-lo, acaso o motorista embriagado for pegue em uma eventual blitz.
A outra é sanção penal, de natureza criminal, dessa forma, conduzir veículo sob efeito de álcool é considerado CRIME, segundo o artigo 306 do CTB, cuja pena é de detenção de 6 meses a 3 anos, além de multa e a suspensão ou a proibição do direito de dirigir.
2-Quais são instrumentos ou formas de que os agentes podem fazer uso para comprovar que o motorista esta conduzindo o veículo sob a influência de álcool ou outra substância proibida?
O CTB estabelece uma série de formas ou meios para que possa haver a comprovação que o condutor do veículo guia sob efeito de álcool. Como exemplos, há o exame clínico, vídeo, prova testemunhal, ou perícia.
Porém, o principal instrumento, e comumente utilizado, é o etilômetro ou também conhecido como bafômetro, que mede o teor alcoólico do ar que a pessoa exala ao se submeter à análise
O artigo 277 que trata das infrações administrativas, quanto o artigo 306 que trata dos crimes de trânsito, ambos do CTB, estabelecem estes meios para que se possa comprovar o uso de álcool pelo motorista.
Então, regra geral, mesmo que o motorista se recusasse a fazer uso do bafômetro, haveria outros meios de eventualmente comprovar que ele guiava o veículo, tendo feito uso de álcool.
3-O que mudou com o advento da lei 13.281/2016?
Em relação às infrações administrativas, a lei tornou infração de trânsito à recusa do condutor de se submeter ao exame do bafômetro.
Antes do advento da lei, caso o condutor se recusasse a realizar o teste do bafômetro ou os exames clínicos, o CTB a partir da leitura do artigo 277 §3, determinava que o condutor fosse penalizado administrativamente (infração de trânsito), recebendo as medidas administrativas estabelecidas no artigo 165. A situação que existia era a seguinte, se determinado condutor fosse parado em uma blitz e se recusasse a “fazer o bafômetro” então se presumia, por permissão legal, e para fins de infração administrativa, que o motorista praticou as infrações previstas no artigo 165, isto é, que fez uso de álcool.
Agora, por meio da lei 13.281/2016, a recusa do condutor em fazer o teste, deixa de ser uma presunção de culpa, e passa a ser é uma nova infração administrativa, uma nova infração de trânsito. O condutor não será mais penalizado por meio de presunção a partir da recusa, mas será penalizado diante do simples ato de se recusar a “ fazer o bafômetro”.
A lei 13.281/2016 acresceu o artigo 165-A ao CTB, que afirma:
“Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:
Infração – gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.”
4-Qual o fundamento para a mudança na legislação?
Antes do advento da lei 13.281/2016, o condutor que fosse parado em uma blitz e se recusasse a realizar o exame do bafômetro ou exame clínico, era punido pelo CTB pela infração do artigo 165(dirigir sobre influência do álcool ou substância psicoativa), a punição era realizada através de uma presunção legal absoluta. Assim, uma vez que houvesse a recusa em fazer o exame, aplicava-se as sanções referentes a infração administrativa, mesmo sem provar que o condutor fez efetivamente uso de álcool ou outra substância proibida.
Ocorre que essa punição realizada a partir de presunção legal, mesmo que concedida pela CTB aos agentes, geraram muitas ações judiciais que foram ingressadas pelos condutores na tentativa de anular as autuações de trânsito advindas das infrações administrativas. Muitas dessas ações acabaram conseguindo a anulação das autuações, a partir desse sistema de presunções.
Esse foi o principal motivo para a mudança na legislação. Assim, a partir da lei 13.281/2016, não mais se pune o condutor com base em uma presunção de recusa. A lei criou uma nova modalidade de infração administrativa que sanciona o condutor que se simplesmente se recusa a cumprir a obrigação legal de realizar o exame do bafômetro ou outros testes clínicos, sem que haja mais necessidade de presumir culpa a partir do ato de recusa.
Agora, o motorista que for parado em uma fiscalização de trânsito e o agente pedir para que ele se submeta ao exame, teste clínico, ou perícia, que permita identificar se o condutor fez uso ou não de álcool ou de alguma outra substância, e acaso se negue, então receberá uma punição administrativa, não por se presumir que fez uso de álcool, como era anteriormente, mas por ter se negado a fazer o exame, determinado pelo agente de trânsito.
5-Essa mudança na legislação alcança também a esfera criminal?
Não. Sob o ponto de vista da esfera penal, artigo 306 do CTB, o condutor que se recusa a se submeter ao exame, não poderá ter essa recusa utilizada como presunção de culpa. Isto porque há dois princípios que albergam determinada conduta, quais sejam, o da proibição da autoincriminação e o da presunção de inocência. Assim, para o processo penal, essa recusa é irrelevante sendo que é dever do Estado provar por outros meios que ele praticou tal delito.
O CTB no § 2º do art. 306 exemplifica outros meios de prova, para que possa comprovar a culpa do condutor, seja vídeo ou prova testemunhal. Assim, se um condutor é parado em uma fiscalização, e mal consegue andar, por está embriagado, e no interior do veículo também é encontrado latas de cervejas abertas, neste caso, há fortes indícios de que ele esteja dirigindo sob efeito de álcool.
Não irei tratar das questões relacionadas à constitucionalidade da lei 13.281/2016, uma vez que a função do artigo é apenas informar e esclarecer de forma simples, esta modificação legal, aos leitores do blog. Embora creio que haverá discussões no meio jurídico a respeito deste tema e que serão dirimidas pelo nosso Judiciário. Esperemos...
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*Dr. Nadson Rocha Aguiar Júnior (OAB-CE 27.986) é colunista do Blog Expresso Ipu e escreve quinzenalmente assuntos inerentes a questões jurídicas de relevante interesse à sociedade.
**A reprodução do artigo acima transcrito é somente autorizada mediante citação da parte autoral!
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